Det betyder dog ikke, at manden ikke forstår sig på udbudsretlige erstatningsspørgsmål. I sin specialeafhandling skrev Rasmus om bevisbyrden for erstatningskrav for loss of chance, at:

”Generelt kan det siges, at ”loss of chance”-metoden rummer muligheder, som kan imødegå de bevismæssige vanskeligheder med kausalitet. ”Loss of chance”-metoden kan indføres via praksis, men det er mere nærliggende at indføre muligheden gennem en lovændring. Dette skyldes, at det ville være en markant udvidelse af de grundlæggende bevisbyrderegler, og så store ændringer bør være et udtryk for generel opfattelse hos lovgivningsmagten. […] Ikke desto mindre indeholder metoden potentiale til at løse de nuværende problemer.”

En klager kan få erstatning i forbindelse med et udbud, hvis ordregiver har begået en fejl, hvis der kan påvises et dokumenteret tab, og der er årsagssammenhæng mellem fejl og tab. Det kan være tilbudsomkostninger eller gevinsten ved at have vundet kontrakten.

Loss of chance er ikke en blomst, der er groet i den danske paragrafhave.

Klagenævnet for Udbud har den 8. april 2026 afsagt kendelse i sagen mellem Apcoa Parking Danmark A/S og Region Hovedstaden om erstatning efter en konstateret overtrædelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Kendelsen er på mange måder klassisk, men den rammer meget præcist det sted, hvor systemet begynder at knage. Apcoa krævede ca. 1,18 mio. kr. i negativ kontraktsinteresse, dokumenteret gennem konkrete omkostninger, interne ressourcer og udviklingsarbejde , og derudover kompensation for den tabte mulighed for at byde på kontrakten på ny. Det sidste krav er interessant, fordi det i realiteten er et loss of chance-krav – erstatning for en mistet mulighed.

Det er velkendt, at dansk udbudsret opererer med to hovedkategorier af tab: negativ kontraktsinteresse og positiv opfyldelsesinteresse. Den første er relativt håndterbar. Den anden er langt vanskeligere, fordi den forudsætter, at tilbudsgiver kan godtgøre, at kontrakten med en til vished grænsende sandsynlighed ville være blevet tildelt. Det krav er i praksis vanskeligt at løfte.

Den positive opfyldelsesinteresse bliver i mange tilfælde illusorisk, fordi beviset for årsagssammenhæng og tab ikke kan føres. Systemet ender med at konstatere overtrædelser, uden at der følger økonomiske konsekvenser med.

Det er i det hul, loss of chance opstår.

Sommerfugleeffekter

Som min kollega Ida-Emilie Spanggaard har analyseret i sin specialeafhandling, er tabet i disse situationer ikke kontrakten, men sandsynligheden for at have opnået den. Det er et andet tabsbegreb end det, dansk erstatningsret traditionelt arbejder med. Hvor vi normalt kræver et realiseret tab, opererer loss of chance med et probabilistisk tab, hvor erstatningen fastsættes i forhold til værdien af den mistede mulighed.

EU-retten har med INGSTEEL skubbet i den retning ved at fastslå, at nationale regler ikke må udelukke erstatning for tab af chance, hvis det underminerer håndhævelsens effektivitet . Men dommen siger ikke, hvordan tabet skal opgøres, eller hvornår det skal tilkendes. Den åbner døren, men efterlader rummet tomt.

Apcoa-kendelsen ligger midt i det rum. Den indfører ikke loss of chance, og Klagenævnet tager ikke direkte stilling til opgørelsen. Men den illustrerer typesituationen: Der er en overtrædelse, og der er et reelt økonomisk tab, men tabet passer ikke ind. Negativ kontraktsinteresse er for snæver. Positiv opfyldelsesinteresse er for vanskelig at bevise.

Det centrale spørgsmål bliver dermed kontrafaktisk: Hvad ville der være sket, hvis udbuddet var gennemført korrekt? I dansk praksis besvares det spørgsmål traditionelt restriktivt. Loss of chance indebærer en anden tilgang, hvor det ikke er nødvendigt at bevise udfaldet, men tilstrækkeligt at påvise en reel mulighed. Det er en bevægelse fra et enten-eller til et mere gradueret syn på årsagssammenhæng.

Den største udfordring er opgørelsen. Hvis man accepterer tabet, må man også acceptere skønnet. Man skal fastlægge både kontraktens værdi og sandsynligheden for at opnå den. Det ligger ikke naturligt i dansk erstatningsret – men det er samtidig ikke fremmed for praksis.

Apcoa-kendelsen er derfor ikke et gennembrud. Men den peger på noget, vi allerede ved: Der er et hul i systemet. Spørgsmålet er ikke længere, om det findes, men hvordan det skal udfyldes.

Den dansk-pragmatiske leverpostejstilgang

Og så er der det lidt ubekvemme: Vi taler, som om loss of chance kræver et opgør med dansk erstatningsret. Men i praksis udmåler domstole og Klagenævnet allerede erstatning skønsmæssigt, når beviset ikke kan føres stringent. Der justeres, lægges til, trækkes fra, afrundes og vurderes – også på usikre forudsætninger. Det er ikke fremmed for systemet.

Forskellen er derfor ikke så meget metodisk, som den er retorisk. Om vi kalder det loss of chance eller noget andet, ændrer ikke ved, at vi allerede arbejder med sandsynligheder. Indtil det siges højt, er man – i mere end én forstand – chanceløs.