Først kom DYKA Plastics (C-424/23). Nu er Sof Medica (C-568/24) fulgt efter. Hver for sig kan de læses som klassiske afgørelser om artikel 42 i udbudsdirektivet. Men læst i sammenhæng tegner der sig en vidtgående bevægelse: Et opgør med den måde, mange udbud i praksis bliver designet på.

Den traditionelle forståelse har været forholdsvis komfortabel: Så længe man som ordregiver undlod at nævne et konkret fabrikat eller et bestemt varemærke, og i stedet formulerede sine krav teknisk og neutralt, var den hellige grav som udgangspunkt velbevaret.

Den antagelse bliver nu udfordret – ikke ved en ændring af reglerne, men ved en skærpet anvendelse af dem.

I DYKA slog Domstolen fast, at et krav om bestemte materialer – i den konkrete sag var det ler og beton – ikke er et funktionelt krav, men en henvisning til type eller produktion. Det bringer kravet ind under artikel 42, stk. 4, og dermed under hovedreglen om, at sådanne henvisninger ikke må anvendes uden “eller tilsvarende”, medmindre de er uundgåelige. I Sof Medica, EU-Domstolens dugfriske dom, gentages denne logik, men i en udvidet form. Her var der ikke tale om materialer, men om krav til selve produktets opbygning: Modularitet, mobilitet, vægt, footprint og konstruktion. Alligevel behandles kravene som potentielle henvisninger til en bestemt type løsning.

“Type” er ikke længere begrænset til fabrikanter eller produktserier – og har reelt aldrig været det. ”Type” dækker enhver teknisk karakteristik, som i praksis strukturerer markedet i alternative løsninger. Når man kræver en bestemt konstruktion frem for en anden, eller en bestemt fysisk opbygning frem for en alternativ teknologisk tilgang, bevæger man sig ikke blot i en neutral beskrivelse af behovet. Man bevæger sig ind i en selektion af løsningen, hvilket efter EU-Domstolens opdaterede opfattelse falder under reguleringssfæren for artikel 42.

Set i en dansk kontekst er det slående, hvor tæt denne udvikling ligger på ordlyden af udbudslovens § 42 – og samtidig hvor langt praksis i perioder har bevæget sig væk fra bestemmelsens udgangspunkt. Efter § 42, stk. 1, må ordregiver ikke i de tekniske specifikationer angive et bestemt fabrikat, en bestemt oprindelse eller en bestemt fremstillingsproces, og heller ikke henvise til en bestemt type, oprindelse eller produktion med det resultat, at visse økonomiske aktører eller varer favoriseres eller elimineres. Bestemmelsen er bredt formuleret, og den er netop ikke begrænset til klassiske brand referencer.

Det interessante er, at forarbejderne til § 42 faktisk peger i samme retning, som Domstolen nu gør eksplicit. Det fremhæves, at artikel 42 skal forstås som én samlet undtagelse: Ordregiver kan kun henvise til et bestemt fabrikat eller lignende, hvis kontraktens genstand gør det berettiget, fordi en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse ikke er mulig. Det centrale er altså ikke, om kravet er sagligt eller hensigtsmæssigt, men om det overhovedet er muligt at beskrive behovet uden at pege på en bestemt løsning.

Dermed bliver den egentlige test skærpet. Spørgsmålet er ikke, om ordregiver havde en god grund til at vælge netop denne løsning. Spørgsmålet er, om ordregiver kunne have beskrevet sit behov på en måde, der holdt markedet åbent.

Hvis svaret er ja, falder man tilbage på hovedreglen: Enten må man undlade henvisningen, eller også må man tilføje “eller tilsvarende”.

Hvis svaret er nej – hvis kravet faktisk følger uundgåeligt af kontraktens genstand – kan man undtagelsesvist opretholde et lukket krav. Men det er – som både Domstolen og forarbejderne gør klart – en snæver undtagelse. Det kræver ikke blot, at kravet er velbegrundet, men at alternative tekniske løsninger reelt ikke kan tænkes.

I den forstand er der en bemærkelsesværdig konvergens mellem EU-retten og dansk ret. Hvor direktivets artikel 42, stk. 4, i sin ordlyd kunne læses som indeholdende to separate undtagelser, præciserer de danske forarbejder, at der i realiteten er tale om én samlet undtagelse. Det er netop denne forståelse, Domstolen i praksis synes at lægge til grund.

Konsekvensen er ikke, at ordregiver mister sit råderum. Sof Medica gør det tværtimod klart, at der fortsat er en bred adgang til at definere behovet og stille krav til funktion, performance og anvendelse. Ordregiver er heller ikke forpligtet til at redegøre for alle objektive begrundelser i udbudsmaterialet. Men råderummet ligger i behovsbeskrivelsen – ikke i en indirekte fastlæggelse af løsningen.

Det er netop derfor, dommene rammer en velkendt udbudspraksis. Mange udbud bliver i realiteten til ved, at man tager udgangspunkt i en løsning, der allerede fungerer – og derefter forsøger at skrive sig ud af den, og oversætter den til tekniske krav. Man undgår fabriksnavne og antager, at man dermed er på sikker grund. Problemet er ikke nødvendigvis intentionen, men effekten. Hvis kravene i praksis peger mod én bestemt teknologisk tilgang og udelukker andre, er man efter Domstolens praksis stadig inden for § 42’s anvendelsesområde.

Set fra en dansk vinkel er det i den forbindelse værd at hæfte sig ved, at Klagenævnet for Udbud i visse tilfælde har accepteret lukkede krav – men netop kun hvor nødvendighedskriteriet var opfyldt. I Ketner-Utsch-sagen blev et krav om aluminium til nummerplader accepteret, fordi det var forankret i et gældende cirkulære og dermed måtte anses for en uundgåelig følge af kontraktens genstand. Det er ikke udtryk for en lempelig praksis, men snarere et eksempel på, hvor snæver undtagelsen er.

Den praktiske lære er derfor relativt enkel, men ikke nødvendigvis rar: Hver gang et teknisk krav opstilles, må man spørge, om kravet i praksis udelukker alternative løsninger. Hvis det gør, er man ikke længere i en neutral beskrivelse af behovet. Så er man i en regulering af type eller produktion. Og så indtræder § 42’s hovedregel med fuld styrke.

Sof Medica strammer nettet for den margen, mange har arbejdet indenfor. Grænsen mellem at beskrive et behov og at vælge en løsning på forhånd er trukket skarpere op end hidtil.

Hvad betyder det i praksis?
For udbudsafdelingen betyder udviklingen først og fremmest, at den klassiske kvalitetssikring af kravspecifikationer skal skærpes. Det er ikke længere tilstrækkeligt at kontrollere, om der er nævnt et konkret fabrikat eller et varemærke. Spørgsmålet er i stedet, om kravene – samlet set – i realiteten peger mod én bestemt løsning. Hvis de gør, skal man aktivt tage stilling til, om kravet kan åbnes med “eller tilsvarende”, eller om det kan forsvares som uundgåeligt. Det sidste vil i praksis være undtagelsen.

For projektafdelingen – eller de faglige miljøer, der leverer input til eksempelvis den særlige arbejdsbeskrivelse eller ydelsesbeskrivelse – betyder det, at man ikke længere kan nøjes med at beskrive “det, der plejer at virke”. Krav, der udspringer af erfaringer med bestemte løsninger, skal oversættes til funktionelle eller performancebaserede behov, hvis de skal stå sikkert. Ellers risikerer man, at et teknisk velbegrundet krav juridisk set bliver kvalificeret som en ulovlig typeangivelse.

For begge – og alle afdelinger – er der en overvejelse for krav, der falder under reguleringsfæren, at man tilføjer en anden kolonne: I den kolonne beskriver man kravets underliggende formål. Det kan også være ens egen lakmustest for, om eksempelvis en typeangivelse kan oversættes til et funktionskrav.

For samarbejdet mellem jura og teknik betyder det, at dialogen skal rykkes tidligere i processen. Det er i behovsafklaringen, slaget står, ikke i den efterfølgende juridiske redigering. Hvis først kravene er formuleret som konkrete tekniske løsninger, er det vanskeligt at “redde” dem uden at åbne dem op.

Det betyder, at faggruppen, som kravspecificerer, ”skoles” i denne tænkemåde, før pennen rammer papiret i kravspecifikationen.

Endelig betyder det for kontraktstyring og tvister, at fokus i stigende grad vil ligge på dokumentation. Hvis et krav skal opretholdes uden “eller tilsvarende”, skal det kunne forklares – ikke nødvendigvis i udbudsmaterialet, men hvis det bliver udfordret. Det stiller krav til, at de tekniske og driftsmæssige hensyn bag kravene faktisk er gennemtænkt og kan eftervises.

Kort sagt: Mindre “vi plejer”, mere “vi har brug for” – og en langt større opmærksomhed på, hvornår et krav i realiteten er et valg af løsning.

Af Anders Nørgaard, Partner, Advokat (L) hos DLA Piper 

Vil du arbejde videre med dine krav i praksis?
De seneste domme viser, at kravspecifikationer ikke bare er “noget, vi har styr på”.
Der er stadig nuancer, der kan få reel betydning for dine udbud.

Den 28. maj dykker vi ned i netop det på kurset IKA Krav og evalueringsmetodik.
Her arbejder vi med krav, gråzoner og samspillet med evaluering, med afsæt i praksis og konkrete cases. 

Læs mere om kurset og tilmeld dig her