Reparationspligt
Du har ret til at reparere, men ikke pligt. Det er næsten IKA-hotline-indgangsbønnen, når det kommer til reparationsspørgsmål. Og dem er der mange af!
Men Domstolens dom i C-812/2 (”LIPOR”) giver eftertanke-stof:
Sagen udspringer af et portugisisk udbud om transport og deponering af ikke-farligt affald. PreZero Portugal afgav det økonomisk mest fordelagtige tilbud og baserede sin tekniske kapacitet på et 100 % ejet datterselskab, Valor RIB. Datterselskabet var tydeligt angivet i tilbuddet, og der var vedlagt dokumentation for både tilladelser og kapacitet. Det eneste, der manglede, var et særskilt ESPD for datterselskabet. En konkurrerende tilbudsgiver gjorde gældende, at denne mangel var så alvorlig, at tilbuddet måtte afvises. Ordregiver afviste indsigelsen og lagde vægt på, at der alene var tale om en formel fejl, idet alle relevante oplysninger allerede fremgik af tilbuddet og i øvrigt var offentligt tilgængelige.
Spørgsmålet endte hos EU-Domstolen, som først slog fast, at forholdet mellem PreZero og datterselskabet var omfattet af reglerne om brug af andre enheders kapacitet, og at der derfor som udgangspunkt gælder et krav om særskilt ESPD. Det centrale i dommen er imidlertid ikke dette, men Domstolens vurdering af konsekvensen af den manglende dokumentation. Domstolen fastslår, at et tilbud ikke kan afvises alene med den begrundelse, at ESPD’et for den støttende enhed mangler, hvis denne mangel kan afhjælpes uden at ændre tilbuddet eller påvirke konkurrencen. Afgørende for vurderingen var, at datterselskabet var klart identificeret i tilbuddet, og at de faktiske forhold vedrørende kapacitet og tilladelser utvivlsomt forelå allerede på tidspunktet for tilbudsfristens udløb. Den manglende indsendelse af ESPD blev derfor kvalificeret som en formel dokumentationsmangel, der ikke ændrede tilbuddets substans.
Det mest vidtgående udsagn i dommen er, at ordregiver i en sådan situation ikke blot kan, men skal give mulighed for berigtigelse. Når reparation kan ske uden at give tilbudsgiveren en konkurrencefordel eller indebære en reel ændring af tilbuddet, er afvisning ikke et lovligt valg. Dermed bevæger Domstolen sig fra et udgangspunkt om en negativ forpligtelse – ikke at afvise vilkårligt – til en egentlig positiv pligt til at give mulighed for afhjælpning i bestemte situationer.
Set i forhold til Manova-praksis ændrer LIPOR ikke de grundlæggende rammer for reparation, men den udfylder dem. Manova fastslår, at supplerende dokumentation kun kan indhentes, hvis den vedrører forhold, der objektivt eksisterede før tilbudsfristen, og hvis udbudsbetingelserne ikke gør rettidig indsendelse til et ufravigeligt mindstekrav. LIPOR flytter imidlertid fokus i ESPD-situationer fra dokumentets formelle karakter til det mere materielle spørgsmål om, hvorvidt den støttende enhed er identificeret, og om de faktiske forhold var på plads rettidigt. ESPD’et behandles dermed som et dokumentationsredskab snarere end som et selvstændigt deltagelsesvilkår. Hvor Manova primært trækker de ydre grænser for reparationsadgangen, præciserer LIPOR, hvornår der inden for disse grænser ikke blot er adgang til, men pligt til at reparere.
For dansk ret har dommen betydning for forståelsen af udbudslovens § 159, stk. 5. Bestemmelsen giver ordregiver adgang til at anmode om supplering, præcisering eller fuldstændiggørelse af oplysninger, og forarbejderne understreger, at der som udgangspunkt ikke gælder en generel pligt til at anvende denne adgang. Samtidig anerkendes det dog, at der kan foreligge en pligt ved åbenlyse og ufarlige fejl. Efter LIPOR må denne undtagelse forstås bredere end hidtil. Når en støttende enhed er klart identificeret, og manglen alene vedrører dokumentation for forhold, der objektivt forelå før tilbudsfristen, kan ordregiver ikke længere frit vælge mellem reparation og afvisning. I sådanne tilfælde skal berigtigelse som udgangspunkt anvendes, medmindre national ret udtrykkeligt udelukker det, eller reparationen vil ændre tilbuddet i substans eller forrykke konkurrencen. Det indebærer, at den meget brede skønsfrihed, som ordregiver traditionelt har haft efter § 159, stk. 5, næppe kan opretholdes uændret.
Samlet set indfører LIPOR ikke en generel reparationspligt. Dommen fastlægger derimod en situationsbestemt pligt til berigtigelse i de tilfælde, hvor den støttende enhed er identificeret, hvor manglen alene vedrører dokumentation for forhold, der eksisterede før fristen, og hvor reparation kan ske uden at ændre tilbuddet eller skabe konkurrencefordrejning. I disse situationer må ordregiver ikke afvise tilbuddet, men skal give mulighed for afhjælpning. Det er en præcisering af hidtidig EU-praksis – og et tydeligt signal om, at anvendelsen af § 159, stk. 5, i dansk ret skal være mere forpligtelsesbaseret i LIPOR-lignende sager.
Skrevet af partner Anders Nørgaard, DLA Piper