Advokater fra Bird&Bird har kommenteret på nogle af kendelserne fra Klagenævnet for Udbud.
Se kommentarerne herunder.
Ordregivers henvendelse om mulig konkurrencefordrejning var ikke en afklaring om opfyldelsen af udvælgelseskriterier
Klagenævnet for Udbud har i kendelse af 14. marts 2023, Landis+Gyr mod Andel Holding A/S m.fl., gentaget, at ordregiver i udvælgelsen skal lægge vægt på de oplysninger, som er angivet i ansøgernes beskrivelse af referencer, samt fastslået at en henvendelse til ansøgere om, hvordan de har håndteret risikoen for samordning af tilbud ved virksomhedernes deltagelse på flere ansøgerteams, ikke er at sidestille med indhentelse af supplerende oplysninger vedrørende opfyldelsen af udvælgelseskriterier.
Af partner Thomas Thorup Larsen og legal advisor Rita Sulumova, Bird & Bird Advokatpartnerselskab.
Dokumentation for opfyldelse af standarder var ikke klart beskrevet
klagenævnet for Udbud har i kendelse af 17. januar 2023 slået fast, at en standard fra en sportsorganisation ikke er en standard, omfattet af udbudslovens regler om standarder. En sådan ”uægte standard” kan dog anvendes, men så skal det være klart beskrevet, hvornår dokumentationen for at leve op til standarden er tilstrækkelig.
Af counsel, Mikkel Taanum
Anvendelse af varekurvsmodel i sortimentsudbud er ikke i strid med udbudsloven
Klagenævnet for Udbud har i kendelser af 5. og 6. januar 2023 blåstemplet en evaluering af underkriteriet pris, som indebar, at ikke alle de tilbudte produkter indgik heri, og at det ikke for tilbudsgiverne fra start var klart, hvilke af deres produkter der ville indgå i evalueringen.
Af partner, Thomas Thorup Larsen og associate, Nanna Krabbe
Offentlige udbud - i bæredygtighedens tegn
Der er fornyeligt lavet undersøgelser om brugen af grønne tildelingskriterier i offentlige udbudsforretninger, hvor det fremgår at under 7 % af kommunale udbud fra perioden januar 2021 til september 2022 indeholdt grønne tildelingskriterier. Der er derfor rum for forbedring i jagten på at opnå bæredygtige løsninger.
Af associate, Tina Johansen og partner Peter Dann Jørgensen
Opdelingen af kontrakter må ikke ske med det resultat, at udbuddet udelukkes fra lovens anvendelsesområde, medmindre det er objektivt begrundet
klagenævnet for Udbud har i kendelsen af 20. december 2022 med henvisning til udbudslovens § 30, stk. 2, 1. pkt. slået fast, at en kontrakt ikke må opdeles med det resultat, at udbuddet udelukkes fra lovens anvendelsesområde, medmindre det er objektivt begrundet. Klagenævnet for Udbud har herudover vurderet, at opdelingen af kontrakter skal ske efter en vurdering af, om der er funktionsmæssig og tidsmæssig sammenhæng mellem ydelserne.
Af associate Nanna Krabbe og partner Thomas Thorup Larsen
Kontrakter er undtaget udbudsreglerne, når det er med henblik på at sikre nationale sikkerhedsinteresser, jf. TEUF art. 346
klagenævnet for Udbud har i kendelse af 29. november 2022 slået fast, at kontrakter er undtaget udbudsreglerne med henblik på at sikre nationale sikkerhedsinteresser, jf. TEUF art. 346 (Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde) og i det hele undtaget generelle EU-traktatretlige principper om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet. Klagenævnet for Udbud har herudover vurderet, at brugen af underleverandører i det konkrete tilfælde ikke førte til, at formålet bag TEUF art. 346 ikke kunne opfyldes.
Af Partner, Thomas Thorup Larsen
Ulovlig opdeling af anskaffelse ved brug af SKI- rammeaftale
Ordregiveres annullation af miniudbud var ikke i strid med ligebehandlingsprincippet, men den efterfølgende direkte tildeling og opdeling af anskaffelsen var i strid med udbudslovens regler og kontrakten blev derfor erklæret for uden virkning for fremtiden og ordregiver pålagt en økonomisk sanktion.
Af Associate, Cecilie Hald og Associate, Nanna Krabbe
Ligebehandlingsprincippet kan også danne grundlag for udelukkelse med henvisning til mulig konkurrencefordrejning
EU-Domstolen (”Domstolen”) har med dommen i Sag C-416-/21, J. Sch. Omnibusunternehmen og K. Reisen, taget stilling til omfanget af den frivillige udelukkelsesgrund i udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4, 1.afsnit, litra d), samt omfanget af ligebehandlingsprincippet som hindring for, at tilbudsgivere, der udgør en økonomisk enhed tildeles en kontrakt, når de afgiver særskilte tilbud på et udbud.
Af Associate, Alexander Brøchner og Associate Nanna Krabbe
Ny vejledning for grønne udbud
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udgav i starten af september 2022 en ny vejledning, der har til hensigt at hjælpe offentlige indkøbere på vejen mod ”grønnere” indkøb.
Af Partner Thomas Thorup Larsen og associate Nanna Krabbe
Klagenævnet tilsidesætter ordregivers vide skøn
lagenævnet for Udbud har i en kendelse af 29. juni 2022 tilsidesat ordregivers vide skøn, idet den pågældende ordregiver havde lavet en konstaterbar fejl i deres kvalitative evaluering, hvor samme forhold havde vægtet forskelligt i henholdsvis det vindende og et af de tabende tilbud.
Ordregiver havde udlignet konkurrencefordelene for eksisterende leverandør
Selvom den vindende tilbudsgiver var eksisterende leverandør til journalsystem, som det udbudte selvbetjeningstilbud skulle integreres med, og selvom klager blev afskåret fra adgang til journalsystems testmiljø inden tilbudsfristens udløb, slog Klagenævnet for Udbud fast, at ordregiver havde iagttaget principperne i § 2.
Retten på Frederiksberg ændrer klagenævnets afgørelse – og dermed praksis om ret til indhentelse af supplerende oplysninger vedrørende mindstekrav
retten på Frederiksberg afsagde den 30. juni 2022 dom i sag om indhentelse af efterfølgende oplysninger om referencearbejde. Retten omgjorde ved dommen Klagenævnet for Udbuds kendelse fra den 29. april 2020.
Af Associate Nanna Krabbe og Partner Thomas Thorup Larsen
Ordregivers vurdering om direkte tildeling var forkert, men undgik ’uden virkning’ ved at have at have udvist ’fornøden omhu’.
Trods en overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed skulle indgået kontrakt ikke erklæres for ’uden virkning’, da den ordregivende myndighed havde udvist ’fornøden omhu’ i sin brug af profylaksebekendtgørelse. Kendelsen giver indsigt i den omhyggelighed og saglighed, som en ordregiver bør udvise, hvis denne er i tvivl om lovligheden af en direkte tildeling.
Af partner Thomas Thorup Larsen og associate Maria Matzen
De vedtagne ændringer til udbudsloven
ovforslag til ændring af udbudsloven, lov om Klagenævnet for Udbud og tilbudsloven er nu endeligt vedtaget. Bird & Bird afholdte i den forbindelse et gratis seminar, hvor der blev kigget nærmere på disse ændringer og deres betydning for såvel tilbudsgivere som ordregivere.
Af Associate Celine Kirkelund Opstrup og counsel Mikkel Taanum
Manglende anslået mængde eller anslået værdi for ydelserne under rammeaftalen medførte annullation
Klagenævnet for Udbud pålagde Øresundsbro Konsortiet I/S at annullere tildelingsbeslutningen, da udbudsbekendtgørelsen ikke indeholdt oplysninger om den anslåede mængde eller den anslåede værdi af de tjenesteydelser, der skulle leveres i henhold til rammeaftalen.
Udbudslovens pligt til forhåndsoplysning om evalueringsmodel gælder ikke for udbud under light-regimet
klagenævnet for Udbud fastholder, at ordregiver under light-regimet alene er forpligtet til at fastlægge en procedure, der overholder den almindelige regel om ligebehandling og gennemsigtighed. Herudover accepterede Klagenævnet for udbud en betydelig forskel mellem rammeaftalens forventede og maksimale mængder.
Af associate Chris Bruus Christensen og associate Maria Matzen, Bird & Bird Advokatpartnerselskab.
Ordregiver var ikke forpligtet til at lade tilbudsgiver supplere, præcisere eller fuldstændiggøre sit tilbud
Tilbudsgiver havde vedlagt en reference fra en anden enhed og opfyldte derfor ikke mindstekrav til teknisk og faglig formåen. Tilbudsgiver klagede over ikke at have haft mulighed for at supplere sit tilbud, men klagenævnet slog fast at ordregiver efter § 159, stk. 5, ikke er forpligtet til at anmode om sådanne supplerende oplysninger.
Af partner Thomas Thorup Larsen og associate Celine Kirkelund Opstrup, Bird & Bird Advokatpartnerselskab.
Bæredygtige underkriterier skærper konkurrencen – så brug dem
Den klare fordel ved at inddrage bæredygtige hensyn som et konkurrenceparameter i et underkriterium til tildelingskriteriet er, at ordregiver åbner for at lade virksomhederne konkurrere om at afgive det bedst mulige tilbud med forskellige niveauer af bæredygtige hensyn uden udelukkelse som følge af mindstekrav.
Af associate Chris Bruus Christensen og associate Louise Jacobsen
Gå i dialog med markedet om udfordringer ved blandt andet prisstigninger og forsyningsmangel i krisetider
- Voldsomme prisstigninger på produkter og råvarer samt generel forsyningsmangel og lange leveringstider er blot nogle af de udfordringer, som tilbudsgivere og ordregivere står overfor i disse dage. De helt rigtige løsninger synes svære at finde, men udbudslovens mulighed for afholdelse af markedsdialog er en del af nøglen.
Af partner, Peter Dann Jørgensen og partner, Thomas Thorup Larsen
Udkast til lovforslag til ændring af udbudsloven er nu sendt i høring
Ved vedtagelsen af udbudsloven i 2015 blev det besluttet, at loven skulle evalueres i 2020. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen offentliggjorde derfor i maj 2021 en faglig evaluering af udbudsloven gennemført i tæt dialog med interessenter på udbudsområdet. Regeringen har nu udarbejdet et udkast til lovforslag til ændring af udbudsloven med udgangspunkt i denne evaluering, samt en række øvrige udfordringer af generel samfundsmæssig karakter.
Af associate, Celine Kirkelund Opstrup og counsel Mikkel Taanum
https://www.twobirds.com/da/our-lawyers/c/celine-kirkelund-opstrup
Ordregiver skal være opmærksom på reglerne i den stadig nye investeringsscreeningslov
Investeringsscreeningsloven kan byde på uventede komplikationer i udbudsprocessen, hvis ikke der tages højde for den i det indledende arbejde.
Af counsel, Mikkel Taanum